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判定是否属商标侵权行为的重点、疑点
一．未撤消之前的注册商标均应受到保护
商标专用权是通过注册产生的，其间经过了法定的程序和严格的审查，因此，商标专用权确立后，就应当在法律范围内予以保护，即使是认为注册不当的商标，在未撤销之前，也应如此法。按照《实施细则》第二十五条第五款的规定，撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，不具有溯及力法。
注册商标有效期满后，在法律规定的6个月宽展期内，如果原注册商标所有人仍未提出续展申请，或续展申请被驳回的，他人在此期间使用与该商标相同或者近似的商标，不构成商标侵权；如果原注册商标所有人提出续展申请且被核准，他人在此期间内使用与该商标相同或者近似的商标，构成商标侵权行为法。
二. 准确判定近似商标
三. 正确判断类似商品
四. 不以商品质量的优劣作为判定是否构成商标侵权的标准
《商标法》的主要内容在于保护注册商标专用权，因此，在处理商标侵权案件中，商品质量优劣不会影响到商标侵权行为的认定法。他人擅自使用与注册商标相同或者近似的商标，即使其商品质量优于注册商标所有人的商品质量，也应当认定为商标侵权行为法。至于注册商标所有人的商品质量低劣甚至粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的行为，可以适用《产品质量法》和《商标法》的其他条款处理，与商标侵权认定没有直接的关联法。
五. 商标注册人的违法使用不影响对商标侵权的认定
商标专用权是一种民事权利，注册人可以在法律允许的范围内行使其权利法。如果注册人在使用注册商标过程中，有违反《商标法》和《实施细则》的情形，可以适用相关条款处理，要求注册人承担相应的行政法律责任，但不影响对商标侵权的认定法。在这种情况下，他人擅自使用与其注册商标相同或者近似的商标的，应认定为商标侵权行为法。尽管商标注册人的违法使用不影响对商标侵权的认定，但有可能影响其权利的行使，甚至使其丧失赔偿请求权法。
六. 合理界定正常使用行为
他人擅自使用与注册商标相同或者近似的文字﹑图形，并不一定就构成商标侵权法。这要视其使用是否具有正当理由而定法。例如，“三株”商标是某企业使用在药品上的注册商标，另一企业在口服液商品包装上使用了“三株菌十中草药”文字，以表示口服液商品的成份（经查证属实）法。由于“三株”在这里既不是作为商标使用，又不是作为商品名称使用，而是
对商品的正常说明，因此不应认定为对“三株”注册商标专用权构成侵犯法。
七. 综合衡量其他因素
在商标侵权案件认定过程中，除上述需要把握的因素外，还有可能涉及其他因素，如商标的知名度﹑显著性﹑具体使用方式﹑主观过错程度及商品的零部件与整体之间的关系等法。由于个案涉及的其他因素不一致，对商标侵权的认定也会不一致法。就商标的知名度而论，即使是驰名商标，也有知名度高低的区别法。一般来说，知名度越高，受保护的范围就越宽，他人擅自使用时被认定为商标侵权的可能性也就越大法。
商标侵权行为主要有哪些
根据《商标法》第五十二条及其《实施细则》第四十一条的规定，下列商标使用形式，为侵犯商标专用权的主要表现形式：
（一）擅自在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；
（二）擅自在同一种商品上使用与注册商标近似的商标；
（三）擅自在类似商品上使用与注册商标相同的商标；
（四）擅自在类似商品上使用与注册商标近似的商标；
（五）销售侵犯注册商标专用权的商品（但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任）；
（六）伪造﹑擅自制造他人注册商标标识；伪造是指在注册人不知道﹑也未授权的情况下，通过抄袭模仿方式制造他人注册商标；擅自制造一般是指制造商标标识者与该商标注册人存在商标使用许可关系或者委托印制商标标识关系法。但在该商标注册人授权以外制造商标标识的行为法。例如：某注册人委托某印制厂制造商标标识十万套，而印制厂印制了二十万套，这多出来的十万会商标标识即属擅自制造行为法
（七）销售伪造﹑擅自制造的他人的注册商标标识；
（八）在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字﹑图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；
（九）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储﹑运输﹑邮寄﹑隐匿等便利条件法。
（十）给他人的注册商标专用权造成其他损害的法。商标侵权行为是多样的，并且随着社会的不断进步，商标专用权范围的延伸和扩大，一些新的商标侵权形式还在不断出现法。因此，即使不属于《商标法》第五十二条及《实施细则》第四十一条所列举的商标侵权表现形式，但实际却使商标专用权受到损害的行为，也应当属于侵犯注册商标的行为法。
认定侵权行为时如何理解“近似商标”
近似商标是指在文字的字形﹑读音﹑含义或者图形的构图及颜色或者文字与图形的整体结构上，与注册商标相比较，易使消费者对商品的来源产生误认的商标法。判定近似商标，需要具体情况具体分析，主要从商标的音﹑形﹑义三方面，结合构图﹑颜色及整体结构等因素，并以普通消费者施以一般注意力作为判定的主观标准，进行综合判定法。在判定中，应当以是否使消费者对商品的来源产生误认的可能性为基本条件，但不以造成实际误认为必要条件法。
判定商标近似，应以核准注册的商标文字﹑图形或其组合为准，而不以注册商标所有人实际使用的商标为准，因为注册商标所有人实际使用的商标有时与核准注册的商标并不完全一致法。值得指出的是，在注册和管理过程中，判定商标近似的标准是一致的，但就个案处理而言，有时略有差别，原因在于注册的判定是静态的，管理的判定是动态的法。
认定侵权行为时如何理解“类似商品”
在使用与注册商标相同或者近似商标的情况下，与注册商标核定使用的商品在功能﹑用途﹑原料﹑生产企业﹑消费对象﹑销售渠道等方面近似，易使消费者对商品的来源产生误认的商品为“类似商品”法。判断是否属“类似商品”，前提是商品之间的关系，并考虑商品和商标之间的关系法。商品的功能﹑用途相同，并且具有共同的消费对象﹑销售渠道的，一般认定为类似商品，但商品的原料﹑生产企业等因素，能够明显表明商品的来源，不会使消费者产生误认的，不应认定为类似商品法。如果商品与服务之间存在着特定的联系，使用相同或者近似商标易使消费者认为是同一企业提供的商品或者服务的，该商品与服务应认定为类似法。
为便于注册和管理，我国采用了商标注册用商品和服务国际分类表，该表将商品和服务划分为42个类别法。除此之外，商标局还编制了内部使用的《类似商品区分表》法。分类表和区分表都不是划分类似商品的依据，在判定类似商品时仅供参考法。由于科学技术的发展和经济需求的变化，有的商品和服务在分类表和区分表中可能没有得到体现法。因此，商品和服务类似的标准只具有相对稳定性，会随着时间和具体情况的变化而有所不同，这就要求在管理中，要具体情况具体分析法。
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商标侵权可能受到的行政处罚有哪些？
行政责任是指行为人实施行政法律﹑法规和规章禁止的行为所必须承担的法律后果，也就是行政违法行为所应当受到的行政处罚法。行政责任适用于未构成犯罪的行政违法行为，体现了国家对社会经济生活的行政干预法。根据《商标法》第五十三条和《实施细则》第四十三条的规定，商标侵权主要承担下列行政责任：
（一）责令立即停止侵权行为；
（二）责令立即停止销售；
（三）收缴并销毁侵权商标标识；
（四）消除现存商品上的侵权商标；
（五）收缴直接专门用于商标侵权的模具﹑印版和其他作案工具；
（六）采取前几项措施不足以制止侵权行为的，或侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权商品；
（七）对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额 50％以下或侵权所获得利润五倍以下的罚款；对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以1万元以下的罚款法。
以上行政责任承担方式，工商行政管理机关可以单独使用，也可以合并使用法
关于商标侵权案件中非法经营额的计算问题，国家工商行政管理局在《关于执行（商标法）及其（实施细则）若干问题的通知》中已有明确规定，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的），均应计算非法经营额法。对于生产﹑加工商标侵权商品的，其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本法。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额法。
关于侵权所获得利润，是指侵权人在侵权期间因侵犯他人注册商标专用权所获得的利润，即收益扣除成本后的盈余，不应把非侵权商品的利润一并计入，也不应把非侵权期间的利润计算在内法。
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商标侵权应承担的民事责任有哪些？
民事责任是指民事主体违反合同或不履行其他义务而应承担的法律后果法。其最大的特点是补偿性，以此使受害人受到侵害的合法权益能够得到恢复或补偿法。民事责任主要分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任两种类型，侵犯注册商标专用权的民事责任属于后者法。根据《商标法》第五十六条﹑《民法通则》第一百三十四条的规定，结合保护商标专用权的特点，商标侵权行为的民事责任具体承担方式为：
（－）停止侵害；
（二）赔偿损失；〈商标法〉第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支法。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿法。
（三）消除影响，恢复名誉；
（四）赔礼道歉法。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用法。
最高人民法院在《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》中，对商标侵权行为的民事责任的承担方式作了进一步的明确规定，在诉讼中遇有需要停止侵害的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或依职权先行作出裁定法。当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明；在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，予以训诫，责令具结悔过﹑收缴进行非法活动的财物和非法所得，或依照法律规定予以罚款﹑拘留；除法律另有规定外，对公民处以罚款的数额一般为五百元以下，拘留为十五日以下；依法对法定代表人处以拘留制裁措施的，拘留时间为十五日以下法。因此，人民法院审理商标侵权案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫，责令具结悔过﹑收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款﹑拘留等处罚法。
商标侵权应承担的刑事责任有哪些
刑事责任是指行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果，也就是犯罪行为所要受到的刑事制裁法。在三种法律责任形式中，刑事责任是最为严厉的强制方法法。假冒商标是商标侵权行为中情节比较严重的行为，根据《刑法》﹑《商标法》﹑《实施细则》的规定，假冒商标行为构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任法。
（一）假冒商标犯罪的特征
1﹑假冒商标犯罪的主体，是达到法定刑事责任年龄，具有责任能力的人法。单位犯假冒商标罪的，除由单位承担刑事责任外，其直接负责的主管人员和其他责任人员也成为犯罪的主体法。
2﹑假冒商标犯罪侵害的客体，是国家正常的商标管理活动法。
3﹑假冒商标犯罪的主观方面，是行为人必须存在故意法。不同的目的和动机不影响犯罪的构成，但过失行为不构成犯罪法。
4﹑假冒商标犯罪的客观方面，是行为人实施了假冒商标的行为法。关于假冒商标行为，我国刑事法律有过三次界定：1979年测法）第一百二十七条界定为“违反商标管理法规工商企业假冒其他企业已经注册的商标的行为法。”1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》界定为：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造﹑擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造﹑擅自制造的注册商标标识法。1997年新修订的《刑法》与第二次界定相同法。上述四个特征必须同时具备，才能构成假冒商标犯罪法。
（二）对假冒商标犯罪的刑事制裁
1﹑未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商品，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金法。
2﹑销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金法。
3﹑伪造﹑擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造﹑擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑﹑拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金法。
单位犯罪的，对单位判处罚金；并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照上述有关规定相应处罚法。
应予注意的是，对假冒商标犯罪的侦查，过去一直由人民检察院负责法。根据新修订的《刑事诉讼法》第十八条的规定，现改由公安机关负责法
企业名称权与商标权发生冲突，如何解决
商标与企业名称是两个不同的法律概念法。商标是区别商品或服务不同出处的一种标志，而企业名称则是区别不同企业的语言文字法。企业使用的商标要经国家工商局商标局核准注册后才取得专用权，而企业名称在县级以上工商局登记后即可取得一定地域范围内的企业名称权法。两个权利授予的程序﹑部门和权利保护范围是不同的法。另一方面，商标与企业名称又有着紧密的联系，例如有的企业把企业名称的核心部分作为商标注册法。
商标权与企业名称权冲突的情况主要是：有一定知名度的商标被其他企业有意或者无意地作为企业名称的核心部分使用，或者将他人有一定知名度的企业名称中的显著部分作为商标申请注册，引起注册商标与企业名称的混淆，使国家对商标专用权的保护和对企业名称权的保护发生冲突法。
目前，解决企业名称权与商标权冲突问题法律已有明确规定：
《企业名称登记管理规定》第5条规定：“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称法。商对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正法。”
第9条规定：“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家﹑社会公共利益的；（二）可以对公众造成欺骗或者误解的；……”该规定明确指出，对已登记注册的企业名称有可能对公众造成欺骗或者误解的，可以由登记主管部门予以纠正法。
《商标法》第四十一条﹑《实施细则》第二十五条规定：已注册的商标，违反本法第十﹑十一﹑十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标法。下列行为属于《商标法》第四十一条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构﹑隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；……（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的法。其中，侵犯他人合法在先权利的，包括侵犯他人合法在先登记注册的企业名称权，对这种侵权获得注册的行为，他人可以向商标局或者商标评审委员会申请撤销已注册的商标法。
认定是否构成侵犯他人企业名称权或者商标专用权，应当主要考虑以下几个方面：
（1）企业名称登记注册或商标注册时间；
（2）已登记的企业名称与注册商标的使用是否会发生商品或服务来源误认；这种误认既包括对商品或服务来源的误认，也包括造成商标注册人或者企业名称拥有人与商标或者企业名称实际使用人之间存在某种联系的错误认识；
（3）商标或者企业名称相比较，哪个知名度更高；
（4）申请注册商标或者进行企业名称登记注册是否存在抄袭法。模仿他人等主观恶意；
（5）企业名称使用方法不当，包括故意突出使用企业名称与他人注册商标相同或者近似的部分，以及故意将企业名称缩写，取其显著部分放大，构成与他人已注册商标相同或者近似；
（6）在商标使用许可行为中，在仅被允许使用注册商标时，故意同时使用商标权人的企业名称，造成商品产地混淆的；
（7）其他使用已登记企业名称或者注册商标对他人商标权或者企业名称权带来损害的情况法。
由此可见，商标权与企业名称权均受法律保护法。只有两者其中一方以不正当手段获得权利或者权利使用不当才会产生冲突，而且，这种权利冲突是可以依靠法律途径给予解决的法。
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